A consolidação de um entendimento justo.

Após anos, a discussão sobre o direito ao provimento da vaga aberta em concurso público por aqueles que foram aprovados dentro do quantitativo estabelecido no edital parece ter chegado ao fim.

O STJ novamente decidiu que o candidato aprovado entre as vagas oferecidas no certame tem direito a ser nomeado e empossado no cargo público de que tratar o concurso.

Parece que o tacanho argumento de que a discricionariedade administrativa e a burocracia necessária ao preenchimento das vagas reconhecidamente disponíveis na Administração perdeu lugar para a aplicação pura e simples do princípio da boa-fé nas relações entre o Estado e o cidadão e para a tão badalada teoria do nemo potest venire contra factum proprium, ou seja, não pode a entidade administrativa adotar comportamento contraditório em prejuízo do candidato que gastou tempo, recursos e empenho para lograr aprovação em concurso público.

Se a impessoalidade e eficiência no serviço público são alcançadas com o provimento honesto e isonômico dos cargos públicos cujas vagas devem ser preenchidas por concurso, nada mais justo que a autoridade administrativa esteja vinculada à situação de fato que ensejou a abertura do próprio concurso, não sendo legítima a recusa de candidato que demonstra as condições de ingresso quando a própria lei do certame, o edital, prevê a existência de vaga.

Segue relato do caso extraído do site do STJ:
16/03/2009 - 08h03
DECISÃO

Aprovação em concurso dentro do número de vagas dá direito à nomeação
"A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) confirmou: o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas tem o direito subjetivo de ser nomeado. O entendimento garante a uma fonoaudióloga aprovada em primeiro lugar ser nomeada para a Universidade Federal da Paraíba.

O concurso em questão foi realizado pelo Ministério da Educação e oferecia 109 vagas, uma para fonoaudióloga. Alguns cargos com “código de vaga” e outros sem esse código. Como a candidata aprovada e classificada em primeiro lugar não foi nomeada, ele entrou com mandado de segurança contra ato do ministro da Educação, do reitor da UFPB e do superintendente de recursos humanos daquela universidade tentando conseguir sua nomeação.

Essas autoridades argumentaram que a existência de código de vaga disponível para o cargo é condição indispensável para a nomeação desejada, não havendo direito liquido e certo a ser resguardado por meio de um mandado de segurança.

O ministro Nilson Naves, relator do caso, deferiu o pedido da candidata, assegurando o direito à nomeação e à posse do candidato aprovado em concurso dentro do número de vagas previstas no edital, dentro do prazo de validade do concurso, entendimento já cristalizado em julgamentos tanto da Sexta quanto da Quinta Turma, colegiados que integram a Terceira Seção do STJ.

Ao acompanhar o relator, o ministro Arnaldo Esteves Lima destacou que, nesse caso específico, o edital previu a existência de uma vaga para fonoaudiólogo, ainda que, em alguns cargos, houvesse vagas “com código autorizado” e outras “sem código autorizado”.

No seu entendimento, a vaga “sem código autorizado” não se equipara a cadastro de reserva, são situações distintas. No primeiro caso, a Administração faz constar edital que o aprovado integrará cadastro de reserva. No outro, é anunciada a existência de uma vaga com a seguinte ressalva: "sem código autorizado". “Isso porque, nesta última, o candidato inscreve-se no concurso público, pagando a taxa correspondente, na expectativa de que a vaga existe, porquanto consta do próprio edital, porém, por uma mera questão burocrática, ainda não foi autorizada ou disponibilizada pela autoridade hierárquica competente para tanto”.

Além disso, não teria sido dado, a seu ver, tratamento isonômico, aos cargos. Pois para enfermagem, exemplifica, também constavam cargos sem código autorizado, mas houve liberação. “No entanto, sem motivação alguma, para o segundo, para o qual a impetrante logrou aprovação, não foi autorizado o código”.

O entendimento do ministro Arnaldo Esteves Lima é que, se a Administração previu a existência de vagas "sem código autorizado" e solucionou a questão em relação a determinadas especialidades, deveria dar o mesmo tratamento à impetrante, diante do que constou do edital”.

A decisão da Terceira Seção foi majoritária. Os ministros Felix Fischer e Laurita Vaz negavam a segurança, entendendo que não havia no edital vaga criada para o cargo pleiteado pela candidata."